Jurisprudència comunitària relativa a les accions positives

Aquest apartat conté una relació dels casos que es consideren més significatius resolts pel TJCE relatius a accions positives.

En un cas (Kalanke) el Tribunal considera que la normativa interna no garantia la igualtat de tracte.

Als tres casos restants, el Tribunal accepta la compatibilitat entre diversos tipus d’accions positives previstos en normes internes i el principi d’igualtat. Però en un d’aquests tres (Abrahamson), el Tribunal reconeix que una aplicació inadequada d’una mesura d’acció positiva provoca una situació de discriminació a la inversa.

En el cas Kalanke, el TJCE considera inacceptables les normes que atorguen preferència automàtica al sexe menys representat en la promoció o en l’accés a la feina sense tenir en compte las circumstàncies personals dels candidats. En canvi, en el cas Marschall el legislador accepta una llei de preferència no automàtica pel fet que no s’aplica en cas que concorrin circumstàncies en la persona del candidat més representat que inclinin la balança al seu favor.

En aquesta ocasió, l’aplicació de la Llei del Land de Bremen relativa a la igualtat de tracte entre homes i dones en la Funció Pública determina que el Sr. Kalanke perdi l’ocasió de promocionar se com a enginyer paisatgístic al servei de l’Ajuntament de Bremen. El Servei de Personal de l’Ajuntament promociona a la seva companya la Sra. Glisser que té la mateixa capacitació que ell i que pertany al sexe menys representat en el nivell de promoció.

El Tribunal de Justícia¹⁾ considera que la Llei de Bremen es contrària a la Directiva 76/207/CE i és, en conseqüència, discriminatòria perquè estableix la promoció automàtica en favor del sexe menys representat.

En aquesta ocasió, el Sr. Marschall demanda el Land Nordrhein-Westfalen. La seva candidatura a promocionar-se en el centre escolar d'Schwerte (Alemanya) va ésser rebutjada. El lloc s’atorga a una candidata femenina en aplicació de la Llei de la Funció Pública del Land que, tal i com va ser modificada l’any 1995, diu el següent:

“quan en el sector de l’organisme competent en el qual ha de produir-se la promoció, hi ha menys dones que homes en el nivell corresponent de la carrera, es concedirà preferència en la promoció a les dones, a igualtat d’aptitud, competència i prestacions professionals, excepte que concorrin en la persona d’un candidat motius que inclinin la balança al seu favor”.

Per tant, el Land estableix una norma de preferència a favor de les dones que proporciona un criteri de promoció suplementari, la condició de dona, destinat a neutralitzar la situació de desigualtat. En efecte, en casos d’ igual capacitació la tendència és escollir als homes per motius d’antiguitat i el fet que el candidat sigui cap de família que assegura l'única font d’ingressos. El legislador flexibilitza aquest criteri de preferència establint l'excepció següent: el criteri no és operatiu quan concorrin en la persona d’un candidat motius que inclinin la balança al seu favor.

En aquest cas²⁾, el TJCE és més explícit que al cas Kalanke a l'hora de valorar els avantatges de les accions positives com a eina per lluitar contra la discriminació fàctica.

En efecte, el TJCE reconeix que, fins i tot en situació d’igual capacitació, existeix la tendència a promoure preferiblement els candidats masculins en perjudici de les candidates femenines, a causa, principalment, de determinats prejudicis i idees estereotipades sobre el paper i les capacitats de la dona en la vida activa i al temor, per exemple, d’interrupció freqüent de la carrera de les dones.

Per això, continua el TJCE, el fet que dos candidats de diferent sexe tinguin igual capacitació no implica per si mateix que tinguin les mateixes oportunitats.

Per tant, conclou el TJCE, una norma estatal que estableix que en cas de promoció les dones que tinguin la mateixa capacitació que els candidats de sexe masculí tenen dret a un tracte preferent als sectors on estiguin infrarepresentades. Aquesta norma pot servir de contrapès a actituds i comportaments arrelats en la societat i contribuir a la reducció de les desigualtats.

Però, el TJCE accepta aquesta norma perquè la norma de preferència inclou l'excepció següent: la norma no s’aplica si concorren en la persona d’un candidat motius que inclinin la balança en el seu favor. Ni la llei del Land ni la jurisprudència comunitària especifiquen l’abast d’aquesta exclusió, concretament, no s’especifica quins motius personals poden tenir l’efecte d’excloure el criteri de promoció preferent. Com es veu a continuació, la sentència dictada al cas Badeck sí que conté aquesta precisió.

La sentència dictada en el cas Badeck és molt rellevant: el TJCE accepta la compatibilitat de diferents tipus de quotes amb la igualtat de tracte.

En aquesta ocasió, Badeck i altres homes sol.liciten davant la justícia interna alemanya l’anul·lació de la Llei del Land de Hesse sobre la igualtat de drets entre dones i homes per l’eliminació de la discriminació de les dones en l’Administració pública, adoptada l’any 1993. Aquesta llei conté un Pla per a la Promoció de les dones que inclou tant normes de preferència com quotes.

En primer lloc, el TJCE accepta una norma que atorga preferència en favor de les dones³⁾, molt semblant a l'establerta al cas Marschall. En aquesta ocasió, el TJCE fa servir criteris positius i negatius per tal de delimitar l’abast de l’excepció per motius personals de la regla de preferència.

Diu el següent:

“Per tal de realitzar la referida apreciació s’han de tenir en compte tant criteris positius com negatius. S’ha de tenir en compte la capacitat i l’experiència adquirides en l’exercici del treball familiar en la mesura en que tinguin importància per l’aptitud, la competència i la capacitat tècnica dels candidats i les candidates mentre que l’antiguitat, l’edat i la data de l’últim ascens només es poden considerar si són rellevants. De la mateixa manera, no es podran prendre en consideració ni la situació familiar ni els ingressos del cònjuge i el treball a temps parcial, els permisos o l’ajornament de la finalització dels estudis motivat per la cura dels fills o familiars no tindran cap efecte negatiu."

• Sistema de quota mínima. El TJCE accepta que el Pla de Promoció estableixi un percentatge mínim de personal femení equivalent almenys a la proporció de dones llicenciades, doctors o estudiants per a la provisió de places al sector científic.
• Quota mínima predeterminada. El TJCE accepta que el Pla de Promoció reservi la meitat de les places de formació especialitzada a dones quan al sector del qual es tracti aquestes estiguin infrarepresentades.
• Quota rígida de resultat. El TJCE accepta que, en cas d’igualtat de qualificació entre candidats del diferent sexe, es garanteixi que les dones qualificades siguin convocades a entrevistes de presentació als sectors en què les dones estiguin infrarepresentades.

Aquest és un altre cas de molt interès. En aquesta ocasió, el TJCE assumeix que una llei que estableix preferències en favor de les dones en l’àmbit laboral és compatible amb el dret a la igualtat de tracte també quan no exigeix la igualtat absoluta de capacitació entre els candidats de diferents sexes. No obstant això, el TJCE delimita aquesta possibilitat i exigeix que la diferència de mèrits entre els candidats no sigui desproporcionada.

La Sra. Abrahamsson i el Sr. Anderson, per una banda, i la Sra. Fogelqvist, per l’altra, s’oposen en un litigi davant la justícia sueca. En aquest cas, el motiu del conflicte és el nomenament de la Sra. Fogelqvist com a catedràtica de Ciències de la Hidrosfera a la Universitat de Göteborg. Aquest nomenament s’havia produït en aplicació de la Llei sueca sobre la igualtat que autoritza les mesures de discriminació positiva en favor de la igualtat en la vida laboral. El Reglament suec sobre ensenyament superior exigeix que es motivin les decisions de nomenament i promoció en l’àmbit docent.

En aplicació d’aquesta normativa, l’any 1997 el Rector de la Universitat adjudica la càtedra a la Sra. Fogelqvist, amb mèrits de gestió acadèmica però amb mèrits científics inferiors als de l’altre candidat, el Sr. Abrahamsson.

A la resolució d’aquest cas, el TJCE no accepta la compatibilitat entre la normativa sueca i el dret a la igualtat de tracte establert al Dret Comunitari⁴⁾ . Igual que al cas Kalanke, la llei sueca controvertida estableix la promoció automàtica a favor del sexe menys representat.

No obstant això, el TJCE accepta que una llei que concedeixi preferència al sexe menys representat és compatible amb la igualtat de tracte, fins i tot quan no existeix equivalència en les mèrits dels candidats a la promoció i només concorren mèrits sensiblement equivalents. També és necessari que la normativa que estableix la preferència tingui en compte les situacions particulars de naturalesa personal de tots els candidats.

>>